Em um primeiro momento, o Estado de Direito se limitou ao Estado da Legalidade, ou seja, aquele Estado mínimo, restrito ao policiamento, que pudesse assegurar o respeito ao livre jogo da vontade dos atores sociais individualizados, sendo o ordenamento jurídico composto de regras gerais e abstratas, especialmente negativas, consagrando o que se convencionou chamar de “direitos de primeira geração”, ou “direitos individuais”. Tratava-se de uma ordem jurídica eminentemente liberal, em que o “direito seria um produto de decisões deliberadas e intencionais” (DWORKIN), que seriam tomadas por representantes “da melhor sociedade”, os quais planejavam modificar a comunidade por meio da obediência geral às regras criadas por suas decisões.
Para justificar essa concepção iluminista de um Direito racional e harmonioso, era necessário pressupor que as pessoas que ocupavam os cargos públicos, especialmente na qualidade de legisladores e burocratas, possuíssem as habilitações, os conhecimentos e as virtudes suficientes para tomarem decisões eficientes e que pudessem dar ao intérprete segurança, cobrindo todas as relações humanas, sem nada ter escapado do debate entre os legisladores. A divisão dos poderes e a consideração do Legislativo como manifestação da vontade geral, características próprias do Estado Liberal, seriam suficientes para a promoção de um Direito bom. Predominava neste período a ideia da boa lei.
Embora todo esse castelo teórico tenha sucumbido conforme a experiência liberal ia se consolidando, é preciso reconhecer os avanços do positivismo em relação ao modelo medieval anterior. A busca produtiva, embora inocente, pela neutralidade do conhecimento científico permitiu a emergência da ideia de Ciência do Direito tal como concebida hoje, com função construtivo-descritiva de seu objeto.
Nesse primeiro passo do paradigma constitucional, o do Estado de Direito, a atividade hermenêutica do juiz era vista como uma atividade mecânica, em que a norma confundia-se com o próprio texto, os quais deveriam ser claros e distintos, buscando-se fugir de toda e qualquer ambiguidade ou obscuridade. Ao juiz era reservado o papel de mera “bouche de la loi”, a boca da lei. Imperava o mito já superado da neutralidade decisória. A concepção do direito era voltada para operações meramente legalistas, como se o texto encerrasse uma única interpretação possível, destituindo-se de reflexões sobre o caso e apegando-se a uma legalidade estrita, de tradição jurídica romano-germânica, de observância dos “ditames” da lei e da procura pela vontade do legislador.
Todo esse edifício teórico, em todo o mundo, vai ruir no pós-Segunda Guerra Mundial. No Brasil, ainda se mantém hegemonia no imaginário popular. Em contraponto a esse pensamento, não se forma uma teoria garantista pós-liberal, mas um retorno à perspectiva discricionária fundamentada no combate do mal pelo bem. E, ao invés de construirmos um Estado de Direito cada vez mais institucional e impessoal, construimos um Estado justiceiro e ao sabor das perspectivas subjetivas de juízes, promotores e administradores públicos.
por Jamir Calili Ribeiro | Patrono: Machado de Assis | Presidente da Academia Valadarense de Letras
